¿Puedo no llevar a mis hijos al cole por la COVID?

El verano ha terminado, pero el regreso a las rutinas y actividades habituales está siendo de todo menos típica. Toda nuestra vida y actividades diarias se encuentran patas arribas por la pandemia COVID. En este momento concreto, en pleno auge de la segunda ola, millones de españoles hemos regresado a nuestros puestos de trabajo, y nuestros hijos se han reincorporado al curso escolar después de seis meses de educación no presencial.

Sin embargo, este regreso esta siendo de todo menos tranquilo. La descarga de responsabilidad sobre equipos directivos y docentes está siendo enorme. Con gran esfuerzo y escasos recursos, lo han preparado todo y han abierto las puertas de sus respectivos centros, procurando que los mismos sean espacios lo más seguros posibles.

Pero, de otro lado, la actuación y medidas implementadas por las comunidades autónomas,  competentes en materia educativa, están siendo fuertemente cuestionadas  por todos los miembros de la Comunidad Educativa: Asociaciones de docentes, Asociaciones de Directores, Asociaciones de padres y madres, sindicatos…

Estas medidas tan cuestionadas van desde la no contratación de docentes suficientes como para hacer desdobles y bajar así la ratio de las clases, falta de refuerzo de limpieza en los centros, escasa ayuda económica, confusos e inexplicables protocolos en caso de aparición de brotes en colegios, ausencia de aislamiento de los menores en caso de aparición de casos positivos en sus aulas, etcétera…  

Así pues, en este complicado escenario, en el que se entremezcla el descontento por la falta de medidas tomadas por las administraciones públicas, la evolución epidemiológica en continua subida, la ausencia de criterios específicos que contemplen cuando pueden estar los centros abiertos o no (a diferencia de lo que ocurre en otros países)… muchas familias han optado o se plantean actualmente  la posibilidad de no llevar a sus hijos al centro escolar.

Desde aquellas que tienen miedo a posibles contagios en los centros de sus hijos, a aquellos que tienen menores o familiares con patologías consideradas de riesgo. Desde los que se plantean no llevarlos de forma temporal mientras se suaviza la situación epidemiológica, a aquellos que se plantean poder elegir libremente entre una educación presencial u online. Los hay que incluso se plantean desescolarizar a sus hijos practicando la modalidad de Homeschooling.

Qué dice la Ley

En nuestro país, el derecho a la educación es un derecho constitucionalmente reconocido. Todos sin excepción tienen derecho a ella (Artículo 27.1) con el propósito de lograr “el pleno desarrollo de la personalidad humana (Artículo 27.2), siendo obligatoria y gratuita en su etapa básica (Artículo 27.4)

Por otra parte, La Ley Orgánica de Educación establece que dicha educación básica comprende desde los 6 a los 16 años de edad. Por ello es importante tener en cuenta este dato en torno a las posibles consecuencias legales de no llevar a los hijos al colegio.  

En tercer lugar, los padres, (como titulares de la patria potestad) están obligados, a educarles y procurarles una formación integral. Así establece el artículo 154 del Código Civil que “los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral (…)”

¿Qué posibles consecuencias legales pueden derivarse del incumplimiento de la obligación de llevar a los hijos al cole?

En las etapas de educación obligatoria, un supuesto  “típico” de absentismo escolar (grave, prolongado y reiterado) puede generar consecuencias legales civiles o penales.

En primer lugar,  se actuaría desde el centro que trataría con la familia con la finalidad de solventar el problema. Cuando no hay manera de conciliar el asunto, el centro se vería obligado a activar el protocolo de absentismo escolar, entrando en este momento en acción la Consejería. En este momento  los servicios sociales iniciarían una investigación para comprobar las razones por las que el menor no acude al centro, tras lo cual deben emitir un informe al centro educativo.

En los casos más graves, si no hay resultados, se daría traslado de la situación a la Fiscalía de menores que incoaría las correspondientes diligencias, sin interponer aún denuncia ni iniciar la vía penal, con la finalidad de cambiar la situación.  

Vía Penal

Si aún así, el incumplimiento sigue siendo grave, prolongado, reiterado en el tiempo, sin intención de revertir a situación, será entonces cuando el Ministerio Fiscal podría interponer la denuncia correspondiente por si los hechos fuesen constitutivos de un delito de incumplimiento de obligaciones paterno-filiales, recogidos en el artículo  226 del Código Penal.  

Además el juez puede imponer a los padres la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad de cuatro a diez años.

No obstante es importante recordar que el Derecho Penal ha de usarse en último término. Así, establece la jurisprudencia que en los casos graves de absentismo escolar de menores ha de usarse la vía penal siempre que no  exista la posibilidad de utilizar otros instrumentos jurídicos no penales.

Vía Civil

Existe otra vía, en este caso propia del Derecho Civil, en caso de incumplimiento de los deberes paterno-filiales, y que busca en todo caso la protección inmediata del niño: se trata de la declaración de desamparo del menor

Así, el artículo 172 de nuestro Código Civil, considera como situación de desamparo la que se produce a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.

Este caso supondría que se suspendería la tutela de los padres del menor, tutela que asumiría la propia Administración Pública, pudiendo llegar a promoverse incluso la privación de la patria potestad. 

Esta situación sólo terminaría cuando la Administración considere que dicha situación ha cesado o si el hijo alcanza la mayoría de edad.  

¿Qué ocurre en los casos de absentismo escolar por temor al contagio de COVID-19?

Según reciente informe de la Abogacía del Estado, la actual situación de pandemia no ampara por sí misma el que los padres puedan optar a no llevar a sus hijos a clase por temor al contagio, pero podría justificarse ese absentismo por razones de salud del alumno o de sus familiares convivientes, que debe estudiarse caso por caso.

«Sin perjuicio de lo anterior, solo cabe apreciar absentismo escolar cuando la inasistencia a clase no esté justificada. Por ello, deberá valorarse, tanto por los centros docentes como por las autoridades competentes, la situación particular de cada menor, por razones de salud, tanto del menor como de sus familiares convivientes, así como la situación de evolución epidemiológica en el momento que se trate», señala la Abogacía en su escrito.

La Abogacía del Estado establece la obligación de las personas que, por razón de su función, tengan conocimiento de un absentismo escolar injustificado a ponerlo en conocimiento de las autoridades competentes, para que, en su caso, y si procede, se adopten las medidas de intervención correspondientes. Añade además que la no asistencia al centro escolar de forma habitual y sin justificación, pueden motivar la apreciación de la situación de desamparo.

«Entendemos que la efectividad del derecho fundamental a la educación, en su desenvolvimiento como obligación de asistencia a clase, se contrapone a otro derecho fundamental: el derecho a la vida, en su manifestación del derecho a la integridad física, no solo de los menores, sino de sus familiares convivientes», explica.

Por ello insiste en que «tal contraposición debe ser examinada de forma particular, caso a caso, tanto teniendo presente el contexto de evolución de la pandemia (en cada parte del territorio) y el supuesto concreto de cada familia.

En su escrito destaca la obligación de hacer efectiva esa enseñanza básica obligatoria a través de la escolarización, para los padres y alumnos, así como el de las Administraciones públicas de garantizar la escolarización.

La Constitución establece la obligación de cursar la enseñanza obligatoria como un derecho-deber «no renunciable, ni por los ciudadanos ni por los poderes públicos», argumenta.

En su escrito se describe que entre los motivos para determinar situación de desamparo están la ausencia de escolarización o falta de asistencia reiterada y no justificada adecuadamente al centro educativo y la permisividad continuada o la inducción al absentismo escolar durante las etapas de escolarización obligatoria.

Pero «requiere que el absentismo sea reiterado y no justificado», advierte. 

¿En qué situación está Murcia?

Recientemente, la Consejería de Educación y Cultura de la Región de Murcia  amplió  las prestaciones del Servicio de Atención Educativa Domiciliaria (SAED). Este servicio. dirigido al alumnado que, por razón de enfermedad crónica, prolongada o lesiones traumáticas debe permanecer convaleciente en su domicilio sin posibilidad de desarrollar la actividad lectiva de forma presencial en el centro educativo, se ha ampliado al alumnado que presenta patologías sensibles al Covid-19.

Los padres, madres o tutores legales podrán solicitar este servicio al director del centro donde el alumno se encuentre matriculado. Para ello, deberán presentar una solicitud junto con un informe médico del alumno.

Al respecto, el Servicio Murciano de Salud ha elaborado un listado de enfermedades sensibles al Covid-19 en menores de edad, que servirá para justificar la no asistencia del alumno a las clases presenciales y poder optar al sistema de apoyo formativo del SAED.