Son muchos los clientes que llegan a nuestro despacho convencidos de que es imposible que se otorgue una custodia compartida cuando existe una mala relación entre los padres del menor. Sin embargo, el criterio jurisprudencial difiere, ya que existe una extensísima jurisprudencia que considera que los progenitores no tienen por qué mantener una buena relación para que pueda darse la custodia compartida.
En febrero de 2015 el Tribunal Supremo estableció que las divergencias razonables entre los padres no impiden la custodia compartida del menor, régimen que consideran en todo caso deseable porque fomenta la integración del menor con ambos progenitores, sin desequilibrios, evita el ‘sentimiento de pérdida’, no cuestiona la idoneidad de los padres y estima la cooperación de los mismos en beneficio del menor.
De este modo, el Supremo revocó la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que concedía la custodia a la madre al estimar que había un «importante» nivel de conflictividad y tensión en la pareja que permitía inferir que la custodia compartida no sería una solución «sino un semillero de problemas» que iba a intensificar «la judicialización de la vida de los litigantes» e incidir negativamente en la estabilidad del menor. Para el Supremo, las razones esgrimidas por la Audiencia para desaconsejar la custodia compartida en este caso «no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo». La sentencia indicaba que «para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo…».
Es razonable comprender que si la custodia compartida únicamente fuera posible cuando se mantiene una buena relación entre ambos, bastaría que cualquiera de los dos progenitores decidiera tensar las relaciones en cualquier momento para, de este modo, sabotear dicho régimen de custodia. Y de este modo entraríamos en un terreno peligroso que podría derivar gravemente en perjuicio del menor.
Por otra parte, debemos tener en cuenta que, lo habitual es que tras una situación de crisis matrimonial las relaciones entre progenitores suelan ser, como mínimo, «complicadas».
La pregunta que nos hacemos entonces es dónde poner el límite. En esta materia, como siempre, la respuesta está en el interés del menor que es el bien jurídico a proteger, por encima de la voluntad y deseo de sus padres. Existen casos en que media una grave conflictividad entre los progenitores que puede dañar gravemente la estabilidad física, psicológica o emocional del menor y que por supuesto, hacen inviable una custodia compartida. En este sentido, la doctrina del Tribunal Supremo establecía que las relaciones entre los cónyuges, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.
En mayo del presente año el Tribunal Supremo revocó la custodia compartida de un niño de siete años concedida a sus padres, y la otorgó en exclusiva a la madre, por “la falta total de respeto, abusiva y dominante” que mantenía el progenitor respecto a la mujer. El alto tribunal estimó el recurso de la madre y anula la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña que, pese a constatar la postura abusiva del padre, entendió que no era relevante para dar la custodia compartida porque, según su criterio, la concesión de ese sistema de custodia no perjudicaba el interés del menor. La sentencia recordaba además que el padre estaba siendo investigado por vía penal (no sentenciado) por coacciones a su mujer en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia doméstica.
Para el Supremo, “partiendo del delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente”.
El auto de incoación de procedimiento penal, señalaba que el padre decidió iniciar una situación de acoso con su exmujer, “que tuvo proyección y que hubo de vivir más de una vez el hijo menor”.“Rondaba las inmediaciones del domicilio de la mujer, o lugares que sabía que frecuentaba, realizando gestos provocativos, profiriendo insultos, contra (ella) o personas de su entorno. Los intercambios del menor, cuando intervenía la madre o familiares de ella, los convertía en situaciones conflictivas”.
